Wenn der Arbeitgeber eine Arbeitnehmerüberlassungerlaubnis besitzt, wird nicht als Rechtsfolge einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis begründet.
Das hat das Bundesarbeitsgericht entschieden (Urteil des 9. Senats vom 12.07.2016, Az. 9 AZR 352/15).
Besitzt ein Arbeitgeber die nach § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG erforderliche Erlaubnis, als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zu überlassen, kommt zwischen einem Leiharbeitnehmer und einem Entleiher auch dann kein Arbeitsverhältnis zustande, wenn der Einsatz des Leiharbeitnehmers nicht als Arbeitnehmerüberlassung, sondern als Werkvertrag bezeichnet worden ist (verdeckte Arbeitnehmerüberlassung). § 10 Abs. 1 S. 1 APG fingiere i. V. m. § 9 Nr. 1 AÜG das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses ausschließlich bei fehlender Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Verleihers. Für eine analoge Anwendung der Vorschrift bei verdeckter Arbeitnehmerüberlassung fehle es an einer planwidrigen Regelungslücke, so das BAG. Der Gesetzgeber habe für eine solche nicht offene Arbeitnehmerüberlassung bewußt nich die Rechtsfolge der Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher angeordnet.
Die Autorin ist Fachanwältin für Sozialrecht und außerdem im Arbeitsrecht tätig.
